No discriminación por nacionalidad

1. Introducción y marco jurídico 

La Unión Europea (UE) se rige por el principio de igualdad (artículo 9 del Tratado de la Unión Europea (TUE)) por el que todos los ciudadanos europeos deben ser iguales ante la ley; y consagra la prohibición de la discriminación como uno de los valores fundamentales de la UE (artículo 2 del TUE).

La prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, es decir, tratar de forma distinta a las personas en igualdad de condiciones por motivo de su nacionalidad, está establecida en el marco de la UE por doble partida, por un lado, en el artículo 18 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y, por otro lado, en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), dentro del Título III sobre la “Igualdad”, que prohíbe “toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados [constitutivos de la UE]”.

No obstante, para entender bien esta prohibición es necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que no siempre ha sido constante y clara respecto del alcance de esta prohibición. El TJUE ha interpretado la discriminación de forma extensiva, teniendo en cuenta tanto las discriminaciones directas, en las que claramente se establece una diferencia de trato a los no nacionales, como las indirectas, en las que acciones que, en principio, parecen neutrales, tienen el efecto de favorecer a los nacionales frente a los extranjeros (Caso Paastors, 1997). No obstante, no todas las discriminaciones indirectas están absolutamente prohibidas, sino que el TJUE ha aceptado la autonomía de los Estados miembros (EM) para actuar o imponer normas que resulten en diferencias de trato entre nacionales y no nacionales, siempre y cuando éstas busquen un objetivo legítimo y  sean proporcionales (Caso Bressol, 2010).

Para entender el principio de no discriminación por nacionalidad en el seno de la UE es necesario hacer referencia a dos realidades muy distintas: la de los trabajadores, es decir, las personas económicamente activas en el seno de la UE, y la de la ciudadanía 

europea en general, ya que a lo largo de la historia de la UE a los primeros se les ha otorgado una protección más garantista que a los segundos por parte del TJUE. No obstante, parece que las diferencias se han atenuado con el tiempo y la entrada en vigor de las normas que desarrollan los preceptos de los Tratados constitutivos de la UE.

2. Los trabajadores en la UE y el respeto al principio de no discriminación por nacionalidad

La UE empezó como un proyecto de integración económica que tenía como objetivo primordial crear un mercado interior común. Por lo tanto, resulta comprensible que, en sus inicios, la normativa europea tuviese únicamente en cuenta a los trabajadores o personas económicamente activas. Con el paso del tiempo y el asentamiento de la noción de ciudadanía europea como parte esencial del proyecto europeo, ser económicamente activo no es tan importante en relación con el ejercicio de las libertades garantizadas por la UE (principalmente, la libre circulación en el territorio de la UE). Sin embargo, es también innegable que los trabajadores siguen gozando de un estatus privilegiado dentro del conjunto de ciudadanos europeos gracias, en especial, a la conservadora jurisprudencia del TJUE y a la voluntad de los EM. 

Cuando hablamos de ciudadanos económicamente activos hacemos referencia tanto a los trabajadores por cuenta ajena, lo cual engloba a las personas que tienen una relación de empleo durante un periodo de tiempo determinado, y que proporcionan servicios bajo la dirección de otro a cambio de remuneración (Caso Lawrie-Blum, 1986), como a los autónomos, entendidos éstos como trabajadores independientes. Para facilitar la comprensión se hará referencia únicamente a la primera categoría (si bien la mayoría de las características son compartidas). 

La libertad de movimiento de los trabajadores por los territorios de los EM está protegida por el artículo 45 del TFUE (por la que un trabajador de un EM, como puede ser España, tiene derecho a trasladarse para trabajar a cualquier otro EM). En este precepto se consagra asimismo la “abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los EM, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”. En desarrollo de este derecho, se adoptó el Reglamento UE nº 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la UE. En su artículo 7, establece que un trabajador nacional de otro EM no puede sufrir discriminación por su nacionalidad, y debe disfrutar de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales del EM en cuyo territorio se encuentra.

El artículo 45 del TFUE tiene efecto directo vertical, lo que implica que los particulares pueden invocarlo directamente ante una jurisdicción nacional o europea contra el Estado. Así, en el caso Van Duyn (1974), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) decidió que una disposición del Gobierno inglés por la que una ciudadana holandesa no podía ser contratada por pertenecer a la Iglesia de la Cienciología, cuando esa restricción no se aplicaba a los nacionales británicos, era contraria al Derecho de la UE. En este caso, el problema no era limitar la libre circulación de trabajadores (lo cual se puede hacer cuando se justifica por motivos de seguridad, interés general o salud pública), sino el hecho de que hubiese una clara discriminación entre nacionales británicos y extranjeros. 

Asimismo, el TJUE reconoció el efecto directo horizontal del artículo 45 del TFUE en el caso Angonese (2000), lo que implica que este precepto se puede aplicar directamente incluso en las relaciones entre particulares. En este caso, Angonese, una nacional italiana germanoparlante, no podía acceder a un puesto de trabajo en un banco italiano porque, como requisito de entrada, exigían un certificado de bilingüismo que solo podía ser expedido en la provincia de Bolzano. El TJUE entendió que este requisito era claramente discriminatorio, puesto que hacía prácticamente imposible que cualquiera de fuera de la región pudiera ser elegible para ese puesto de trabajo.

3. La ciudadanía europea y la prohibición de discriminación por nacionalidad

Antes de la adopción del Tratado de Maastricht (1992), las personas de un EM que trabajasen en el territorio de otro EM estaban más protegidos que el resto de los ciudadanos europeos por parte del Derecho de la UE. No obstante, a partir de ese momento, se introdujo por primera vez el concepto de ciudadanía europea como parte integral del proyecto de convertir a la UE en una unión política y social, además de económica. Esta noción fue recogida a su vez por el Tratado de Lisboa y su protección se recoge actualmente en los artículos 20 y 21 del TFUE, así como en la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los EM. La ciudadanía europea se adiciona a la nacionalidad de un EM, es decir, por ser nacional español, se es ciudadano europeo.

El artículo 18 del TFUE, comienza indicando “en el ámbito de aplicación de los Tratados” para consagrar la prohibición de dicha discriminación, lo cual implica que este precepto únicamente entrará en juego cuando haya un aspecto de Derecho europeo que active la aplicación de la normativa europea. En este sentido, tradicionalmente se exigía un elemento transnacional para activar su competencia (como, por ejemplo, que un nacional español fuese a trabajar a Francia), pero el TJUE ha sido flexible con esta interpretación en algunas ocasiones para evitar potenciales discriminaciones en el futuro y para evitar discriminaciones inversas, por las que los nacionales de un EM están menos protegidos que los no nacionales que han ejercicio su derecho a la libre circulación y, por tanto, quedan protegidos por el Derecho europeo.

Uno de los casos más paradigmáticos es el caso García Avello (2003) en el que un hombre español se casó con una mujer belga y tuvieron dos hijos en Bélgica. Allí, las autoridades nacionales no les permitieron registrar los dos apellidos de los menores (conforme a la tradición y normativa española). Aunque en ese momento los menores eran nacionales belgas viviendo en Bélgica y, por tanto, no había ningún elemento transnacional que justificase la aplicación del Derecho europeo, el TJUE entendió que, en un futuro, el no haberles permitido registrar los dos apellidos podría suponer problemas para los menores si decidían ejercer su derecho a la libre circulación (por ejemplo, pudiendo derivar en posibles discrepancias en los pasaportes o historiales de salud o educación). Así pues, incluso en una situación puramente interna, el TJUE ha aceptado la aplicación del principio de no discriminación por razón de nacionalidad. En el mismo sentido, en el caso Ruiz Zambrano (2011), el TJUE resolvió que, aun tratándose de un asunto interno, puesto que los menores en el caso eran nacionales belgas y estaban en territorio belga y, por tanto, en principio se trataba de un asunto interno, la denegación del permiso de residencia al progenitor podía afectar al futuro ejercicio de sus derechos como ciudadanos europeos.

El artículo 20 del TFUE señala que los derechos señalados en ese precepto “se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados y por las medidas adoptadas en aplicación de éstos”. Esto implica que, a la hora de determinar si una actuación de un EM es discriminatoria por razón de la nacionalidad del individuo, y si ésta está prohibida o no, se debe acudir, además de a los Tratados (TUE y TFUE), a la Directiva 2004/38/CE. De este modo, en algunos casos está previsto que diferencias de trato entre nacionales y no nacionales sean admitidas, siempre y cuando estén justificadas y sean proporcionales.

En sus orígenes, la ciudadanía europea fue considerada por el TJUE como “el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros” (Grzelczyk, 2001). En este caso, un nacional francés había estado estudiando en Bélgica durante tres años con cargo a sus propios recursos. Pero, en el cuarto año, solicitó una ayuda conocida como minimex para cubrir los gastos de su último año de estudios. Las autoridades belgas rechazaron su petición por no ser de nacionalidad belga o un migrante trabajador. Sin embargo, el TJCE consideró que era necesario entender el artículo 21 en combinación con el artículo 18 del TFUE y, por ello, las autoridades belgas no podían solicitar a un estudiante extranjero ser trabajador para recibir la ayuda cuando no lo exigían a sus propios nacionales.

Centrando la discusión en la interpretación de la prohibición de discriminación por nacionalidad a los ciudadanos europeos, el TJUE no ha mantenido una posición constante, sino que empezó con un enfoque más liberal y permisivo que luego ha ido limitando, en gran parte debido al debate público sobre el conocido como “turismo de prestaciones sociales” que los EM vehemente rechazan.

En Martínez Sala (1998), una mujer española residía en Alemania, pero no había trabajado durante un tiempo y, al solicitar una prestación de crianza, se le denegó por el hecho de no tener un documento que no se exigía a los nacionales alemanes. En este caso el TJCE estableció que había una discriminación por razón de nacionalidad y exigía la equiparación de requisitos al EM para obtener la prestación, extendiendo así la protección a los extrabajadores. De la misma forma, en otros casos como Trojani (2004) o Brey (2013), el TJCE/TJUE ha mantenido una posición basada en la obligación de los EM de asegurar la igualdad de trato, mientras que los ciudadanos sean residentes conforme a la legislación nacional. 

Sin embargo, más tarde, en el caso Dano (2014), el TJUE mantuvo un tono más cauto y deferente con los EM. En él, una mujer rumana vivía en Alemania con su hijo en casa de su hermana y solicitó una prestación especial para el cuidado de su hijo. El TJUE estableció que todo ciudadano europeo debía recibir el mismo trato para acceder a las prestaciones que los nacionales cuando residiese legalmente conforme a la Directiva 2004/38. Esta Directiva exige que las personas económicamente inactivas, para obtener la residencia en otro EM (y los beneficios o prestaciones), deben tener los recursos necesarios para mantenerse y un seguro de enfermedad completo, con el objetivo de no suponer una carga para el EM de acogida. En este caso, la mujer no tenía los recursos económicos necesarios y, por ello, al no residir legalmente en Alemania bajo el amparo y protección de la Directiva, no podía invocar el principio de no discriminación contemplado en la misma (artículo 24 de la Directiva 2004/38). Esta sentencia fue bastante controvertida, porque el TJUE no analizó la posibilidad de aplicar directamente las provisiones de los Tratados constitutivos de la UE que hemos visto para garantizar la protección de la mujer rumana en cuestión.